陈有西：不改善经济刑法，民营企业家都在通往监狱的路上
关于民营企业家的判决一直都是中国当今社会的热点问题。从褚时健到黄光裕，从兰世立到顾雏军，有很多的案例曾经引起了社会大讨论。时代财经在这里分享陈有西律师2013年11月17日的演讲，内容恰好涉及中国民企生存环境和经济刑法的重构，希望能带给大家另一个侧面的思考。以下为全文：
陈有西：谢谢各位！因为时间关系，我就不讲一些客套的话了。我演讲的题目是《中国民企的生存环境和经济刑罚的重构》，这个课题我在上次的亚布力论坛和大午论坛上都讲过，今天我向大家再汇报一下。
目前中国民营企业的生存环境非常不好，这是有目共睹的，我今天重点讲我自己处理的一些重大的案子。这是最近的一些涉案企业家的照片。这是顾雏军，就是格林柯尔系和科龙系的老总，当时上百亿的资产，几家上市公司，现在全都剥夺光了。抓他的时候，证监会移送公安部时给他按的罪名有九项，结果检察、法院定了三项判了十年。现在我在帮助审查，向最高法院申诉中。我的分析三项罪一项都无法成立。说他“上市公司虚假信息披露”，是指压库销售方式有退货置换，说“业绩虚假”。其实所有的家电行业生产商，压库销售方式都是惯例，只要合同真实、收款真实、提单交付，中间流转商将空调产品放在生产商仓库暂时不提是完全可以的。第二年要退货置换新款式型号的产品也是可以的。并没有虚假销售。因为他的货款已经实际回笼，提单已经交付。还有“挪用资金”、“职务侵占”，也是无中生有。因为顾同其他民营企业家不同，他没有资本原始积累时的“原罪”，他是在国外创业成功专利成果发财，带了一点七亿美金到广东佛山创业，收购了当时亏损严重的科龙电器的。他自己的母公司格林科尔，和他收购的科龙，实际都是他的左口袋右口袋，资金在集团内调用，根本不能定性为个人的侵占和挪用，这都是他的钱。而且经过审计，实际上科龙还欠格林科尔钱。由于顾是资本运作高手，不断收购其他上市公司，企业内部资金融通，动用很正常，在私有财产权保护严密的国家，只要没有税务问题，这完全是合法的处分，在中国就不行。还有一个虚假注册罪，都是有政府同意的注资方案。要整他时，就说他虚假注册。所以，人们都说民营企业都有原罪经不起查。其实没有原罪，在中国的刑法框架和司法观念下，你照样逃不出掌心。
接着是江西南昌的唐庆南。他这个案子就是太平洋电子商务，被作为传销把他判了10年。这个案子我在为他辩护，涉及到全国676万人，其中的绝大多数销售商被公安机关列为嫌疑对象，而且抓捕的600多个，被判掉的已经20多个。所以我曾经在法庭上讲，一个法律，一个行为，能让12万人构成犯罪，不是执法出问题了，就是立法出问题了。所以我今天讲的不仅是司法的问题、执法的问题，而且是一个立法的问题，就是我们国家的经济刑罚能不能让一个案子就能让12万人犯罪？所以很多时候讲到理论问题都是从我的基础案例上出来的。这个案子涉及到60个亿的整个电子商务的运作资金。像马云都是几百个亿在运营了，他这个还没有到这个程度，但是也有60多个亿在他这个太平洋购物网上面消费的。现在他还在牢里，这是我会见他的照片，他叫唐庆南。
这位是我们辩护的贵州打黑第一大案，黎庆红的案子，他被判了15年，他的爸爸——57个人的黑社会团伙的第二号老大，我为他爸爸辩护，第二也是为他不涉黑辩护，他爸爸是5个罪全部不成立，无罪释放。贵州打黑第一大案，我们这个辩护是成功的。也就是说，57个团伙的第二个被告居然是假的，5 个罪名全部是不能成立的，公安、检察全部把他送上法庭，把他关了将近3年，最后无罪释放。最后把他的儿子坚决要定成黑社会，判他15年。
几个案例，没有很长的时间，只能扼要地讲了，顾雏军的案子三个罪名，一个是虚假披露信息罪，一个是虚假注册，一个是挪用资金。虚假披露信息罪理由是什么呢？就是他买的、卖的很多电冰箱、空调在他的仓库里，仓单已经交给人家，合同已经签字，货款已经收到，把这些作为上市公司的营业收入，钱都收到了，发票都开了，税也缴了，当然是营业收入了。现在公安机关和国家证监会就把他理解为，你是虚假销售，虚增业绩，欺骗股民。理由是什么呢？就是你今年卖的东西没有拉走。你明年有人退货，你就用新的空调卖给人家，所以你这个业绩是虚增的，虚增就是欺骗股民。实际上，我们这个叫“压库销售”，所有家电企业，人家商场里面仓库不够多，直接放在你厂家的仓库里，我卖多少来拉多少，很正常的，所有家电企业都运行的一种“压库销售”行为，只要开了票，有了合同，有了营业收入，他的业绩根本不是虚增的。但是这样清楚的一种企业家的经营行为，被中国证监会和公安部、广东佛山的公安局理解为是虚假销售行为。其他两个罪，我今天没时间分析了，三个罪名全部是假的，但是把他判了10年。所以顾雏军案出来以后，草民确实冤枉，“草民完全无罪”，戴着一个高帽子，像地主老财一样的，搞行为艺术，就这样一个草民完全无罪。他没办法了，只能向社会呼吁了。
还有一个是山西的一个老板，名字我不讲了，是怎么回事呢？十多年前人民大学的博士毕业，在国家科委工作。后来下海经商。大家以为是煤矿要倒闭了，矿产安全连支架都买不起了，工人工资两三年没得发了，对他求爷爷告奶奶的引回去，你到老家来投资，你要爱党爱家乡。回去了，当时家乡煤矿是很便宜的，一个矿可能是两、三千万，现在的矿山都涨了，都是两亿、三亿了，他发财了。为了翻悔这样的转让行为，怎样计算这800亿呢？说这个矿山下面全是煤，这个煤田能挖100年、200年，煤蕴藏量是多少，按照现在的无烟煤多少钱一吨，那么乘起来是800亿。当年卖的时候根本不是这样算的，卖了以后10多年他翻悔了，这样计算，说是造成国有资产流失，而且现在这个老板现在不敢在大陆了，他在香港，根本不敢在大陆。抓进去说不清楚的，所以这种案例是大量存在的。这就是这位山西煤老板，说煤老板都是负面的，但是煤老板是很好的，做了很多的公益事业，没有任何的歪门斜道的事情。我要全讲的话，三十分钟讲几个案例都不够，就不讲了。
这是广东打黑第一大案王军华，11.5万亩海面，是政府求他去承包的，现在在增值了，政府要收回了，他不愿意被收回，就把他抓起来，整个公司所有在海里面养贝的人,都打成是黑社会，一下子抓了12个人，这12个人全是黑社会。11万海面里面完全是合法养殖的海贝，搞经营，公安机关就说你是强买强卖，你是欺行霸市，是广东第一海霸，把人家打成黑社会，判决以后就把11万海面可以收回来了嘛。这是政府干的事情。
这是吴英案。这个是我处理的安徽吴尚澧集资诈骗38亿的案子。他和曾成杰一起被报到最高法院，曾成杰死刑被核准了，吴这个案子我们辩护成功了，撤销原判，不判死刑，发回重审。发回到高院，我们提了个意见，发回中级法院重审。这个案子涉及到全国将近十万人，涉及金额38亿元。正在重审中。但曾成杰已经死了。
现在中国民营企业的一些风险类型。一个就是政治历史形态导致的风险，第二种就是打黑扩大化导致的风险，第三种财富的权力化化转移行政干预的风险，第四种是经济行为政治化，把你的企业经营行为、把你作为一个派系斗争、你的人、我的人，政治化的风险；第五种是短期政绩观的风险。就是一个市长，因为希望你这个老板搞大，搞大以后把你放在悬崖上你就下不来了，曾成杰就是这样，三馆公司叫他大量集资的，实际以后政府带头抽资，然后抽资的责任政府不承担说你自己非法集资，非法集资我还完贷就行了，而他还有30多个亿，2亿多的贷款没有还，不用他还，这个案子的荒谬在什么地方呢？他召集了所有的投资人开会，说资金年底就能回笼了，我保证你们所有的本金、利息我都还给你们，年底肯定还。政府把他叫去训了一通。政府说，你凭什么答应还？民营企业要还债，政府也要去管，你是破坏我们维稳的总体思路，我们说三年才能还，你怎么说一年就能还呢？我们说只还本金不能还利息，你凭什么自己说还利息呢？你这样搞得我们搞不定了嘛，22家企业全部一起整顿，你单独搞利息，搞得我们压力很大，你利息不准还。这样，一万多老百姓去围铁路，一千多人去围政府，围政府的责任是政府造成的，但是推到曾成杰身上，把曾成杰给枪毙了。这就是我们政府干的事情。政绩观完全是随心所欲的。第六种就是计划经济的余毒，权力来插手民营经济，把民营经济当作国有经济来理解，他没有国家一分投入他国家到处插手来管。第七种就是刑法的犯罪法立法。刑法的市场经济犯罪112个罪名，很多的罪名都是针对民营企业家的，当然也有专门针对国有企业老总的。经济刑罚八个刑罚修正案1997年刑法以后把很多全国人大的决定都已经归纳到刑法里面去了。我们的刑法体系已经很发达了，但是还不够，不断的刑法犯罪发生以后，我们又不断的立法规制行为。所以我们有刑法修正案一、刑法修正案二、修正案三、四、五、六、七、八，现在在起草刑法修正案九。所以我们的刑法还在发育，发育到现在叫普遍立法，我们是严格立法，普遍违法，选择执法，现在就是这样。因为每一个企业家都在笼子里，全在我法网里面，所以每一个人都在违法。因为我们立法很严嘛，每个人都在违法。然后打击的时候是选择性执法，你什么时候让我不高兴了就把你弄起来，如果你听话，愿意交税的，你帮助我搞政绩工程的，我扶着你。一旦让我不高兴了，随时收拾你。所以选择执法。所以是严格立法，普遍违法，选择执法。现在严重压制了我国市场经济的活力，破坏了我们市场经济的秩序，扼杀中国经济的发展。实际上我们现在的经济，很多是畸形的，关键就是上层建筑的这个法律对经济基础的反作用力是很刚性的，它是用自由刑、生命刑、财产刑对你进行剥夺，所以现在很多人知道，企业家光知道自己做生意这一块，民商法这一块，他不关心刑法这一块是不行的。因为刑法是可以剥夺你的生命，曾成杰的命就没了。剥夺你的财产，一判黑社会，财产就全部没收了。你的经营行为、你的股权随时给你全部剥夺掉。
还有就是知识更新的执法水平问题。现在问题也很大，就是我们很多的公安人员、检察官、法官，法律知识非常陈旧，还在用那种计划经济、投机倒把的观念，不是自由经济、市场经济的理论，包括一些金融知识，包括电子商务的知识，包括知识产权的知识，公司法民法的知识非常薄弱。所以在这种情况下，市场观念的落后、公有制观念的落后、财产性收入制度、保护资本增值的观念接受不了。
社会公平的观念，十一届三中全会以后，我们强调积极发展，允许收入拉开差距，这是小平同志理论的一个精髓。现在的要求，大家一起贫穷，绝对不许收入拉开差距，要强调社会公平，大家分蛋糕，不要造蛋糕，社会公平观念被机械理解，也是很落后的。
刑法基础知识也很弱。我们搞了那么多的刑法条文，很多人光会死扣条文，不知道立法的原理在哪里，为什么要立这个法律，像我刚才讲的电子商务案例，非常清楚地是一个电子商务买卖，他理解为一个打击传销的行为，把他作为一个传销给判掉了。按照他这个理论，马云也可以判掉，他搞的电子商务支付宝就是扰乱金融秩序的，电子钱包扰乱银行的金融规则，非法吸收公众存款马云也可判掉。我说这个问题，浙江处理得比较冷静，比较客观，浙江对马云不但不打击，还拼命给他创造良好的商业环境，所以才会产生阿里巴巴，才会产生淘宝网。但是南昌搞到60来个亿就把他搞死了。完全看到这一点小钱可以用，所以说你是组织传销，里面的10多个亿都可以没收了嘛。所以里面的问题很多。
包括土地历史的知识，我们共产党也是承诺人民，土地是免费的，我们打土豪分田地，土地是分给人民的。后来，我们叫入社自愿，退社自由，然后把老百姓的土地哄到我们政府手里，之后退社不自由了。怎么不自由了？我们立法了，宪法规定，城市土地国家所有，农村土地集体所有。用国家法律规定的，一点不是等价交换，从农民手里拿土地，无偿利用国家法律把他剥夺掉了。那么现在我们能不能免费还给农民呢？不行。拿什么还给他呢？商品房土地流转掉了，每一个10000块钱的房子，有7000元的成本，进了政府口袋。无偿从人民手里拿到的土地，我们又高价卖给人民，这违背共产党闹革命时，对人民的承诺。我们当时承诺土地就是免费给人民的，你跟我闹革命，我把土地分给你的。
土地里面的很多东西，我们的公、检、法不去研究这段历史，不研究共产党当年的承诺，所以这样一种环境中间，我上次在天则的论坛里面就讲经济刑法重构的问题，今天是没有时间讲了，那个演讲都有记录稿，大家可以去看。
社会主义的三大理论，三个特征，第一，公有制。现在已经是私有制占主导地位了，除了垄断的还在国家手里，像浙江的财政收入，税收74%靠民营经济，所以公有制为主体在很多沿海省份已经改变了。第二，计划经济，我们现在不仅党的纲领，我们的《宪法》都已经修改了，拿掉了，现在是市场经济。还有一个是按劳分配，以前我们只能榔头、锄头带来的钱才是合法的，你用资本获利，资本的每一个毛孔都流着工人的血，列宁的理论，斯大林的理论、共产党宣言的理论，对资本的获利是否定的。
那么现在呢？我们不但支持、不但允许，我们还开放了股市、开放了期货市场、开放了风投市场，开放了股票市场。我们明确讲，要保护财产性收入，也就是资本获利，我们不叫资本收入，叫按资收入。按资分配已经超过了按劳分配，社会主义政治经济学的三大理论——公有制、计划经济、按劳分配，三大理论都改变了。
那么改变以后我们的执法指导思想、我们的刑法立法思想能不能改变？我们没有改变，还是按照原来计划经济那一套。比如说公有制这一块，贪污罪，拿了国有财产1000万，像重庆拿了500万，贪污罪，可以判他无期徒刑，可以判他死刑。但是拿了私营企业的资产，同样的资产，我拿10个亿，我只能判15年，判不了死刑，为什么？我们立的另外一个罪，叫职务侵占罪，不叫贪污罪。同样的行为，拿私企的拿10个亿15年，拿国企的500万可以枪毙了。
我们还有一个挪用公款罪，判无期徒刑；挪用资金罪，10年。我们立法本身就是歧视的。我们说执法要人人平等，法律面前人人平等，很多人不知道，立法就是歧视的，歧视我们的私营经济，民营经济就是弱保护，公有制经济是强保护，这是我们整个的立法指导思想、宪法指导思想出问题了，是这样的情况。所以三大特征里面，公有制为主体，计划经济理论和按劳分配理论通过30年的改革现在全部都变了，只有我们的执法思想没变，才产生了非常大的冲撞。
还有一个，第四个，小平同志后来发现了什么问题？就是社会公平问题。社会公平到底是大家都贫穷呢，还是先富带后富慢慢梯次发展的公平呢？效率优先还是公平优先？赵紫阳的时候就讨论这个问题，到底是我们强调国家发展效率优先，还是老百姓一碗稀饭，大家分个半碗喝喝，是这样子公平呢？现在完全走向了极端民粹主义，就是支持这种低水平的均衡，而不强调积极发展。社会公平的观念现在也产生变化了。
所以这四大变化，导致我们整个的经济基础和上层建筑已经完全脱节了，而我们的经济越开放越用越好，我们的政治理论、我们的管理国家的理论、我们的法律理论、我们的宪法理念和我们的治国思想，越保守越好，所以这两个跛脚丫在走路，推动不了。所以上层建筑和经济基础的冲突是越来越激烈了。在这样激烈的情况下面，最后挤在岩石缝里面的，就是民营企业家。因为你的行为不可能逃过，每天都在做，在这样的冲撞里面，你在磨碎的中间。所以在这样的环境里面，我以前是呼吁哪个案子冤枉，现在不呼吁了。因为一、两个案子解决了没用，不解决一个刑法的基础思想，不重新改善我们的经济刑法，中国的民营企业永远是会走在通往监狱的路上。
谢谢大家！
（文中有删减，分享不代表本公众号的观点） 作者：陈有西 来源：时代财经